叶晓川：《责令改正的规范性研究》，《河北法学》2017年第8期。

如果认为党内法规的规定更为合理，则应当及时通过法定程序将其转化为国家法律，或对现行法律进行必要的修改。遵循平等、竞争等原则做出人事任免决定可以使委任制扬长避短，但这些原则同人事与组织合法化理论却不完全一致。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。二、行政活动合法化的相关概念和理论 谈到人大应如何对合并合署后的新机关行使职权，我们无法回避宪法确立的民主原则，而民主原则的一个重要内涵就是要求一切国家权力的行使都要来源于人民，行政机关的活动自然也不例外。与此相应，各级人民代表大会的地位也要高于本级行政机关。[21]作为党的活动的重要组成部分，制定党内法规本身当然不得违反宪法和法律。县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。

[16]依据合法化链理论，应当在各种合法化形式和手段共同作用的过程中审查代议机关是否能够足够有效的控制行政权的行使。代议机关对行政活动内容上的约束一方面通过立法、预算、监督等手段，另一方面通过政府对代议机关的负责制得以实现。[5] John Stuart Mill, On Liberty, ed.by Alan S. Kahan, Bedford/St. Martins, Boston/New York, p.21. [6]张翔：《基本权利的规范建构》(增订版)，法律出版社，2017年，第244-245页。

三、规范路径：舆论监督权如何纳入名誉权侵权之责任构成 (一)名誉权侵权责任构成 侵权责任构成要件，一向有三要件说与四要件说之学理分歧。本文认为，根据《解答》的规定，侮辱内容是针对评论文字作审查时的对象，就此处审查的是否失实的问题，侮辱是无从谈起的。相对而言，二审更倾向于固守既有的责任要件分析范式，将宪法规范的要求精准且狭窄地灌注到过错概念之中去。通过对2015年以来若干包含典型宪法论理的名誉权案件判词的整理与分析，可以发现，舆论监督权的确发挥了规范影响。

参见李海平：《基本权利间接效力理论批判》，《当代法学》2016年第4期。本文认为，法庭确实尝试着构建或巩固一项司法规则，即涉及公众人物的名誉权纠纷中，侮辱言辞的认定标准应予提高，或者说，对舆论的更大的容忍义务，[56]但是这一标准提高到何种程度？在个案中予以提高的程度能否予以规则化定型？在本案而言，这些具体标准是不得而知的。

关于新闻报道是否失实，北京市三中院在二审中指出，正确合理的判断标准应当是依据报道当时一般人的认知能力水平，若有合理的消息来源使一般人可以相信存在相应事实的，据此作出的报道内容即为真实，[61]即，法院运用了可以合理相信的事实标准。其次，对于公共议题标准，法庭予以认可，指该评论行为具有社会公共利益的性质，文章亦有弘扬社会正气的愿望。其中，北京市朝阳区人民法院及其上诉管辖法院北京市第三中级人民法院所审理的若干宗案件中，侵权责任构成的个案分析之中融入了明显的宪法规范的要素，有可能在实质意义上展现作为宪法权利的舆论监督权如何对既有的名誉权侵权责任构成进行塑造。[38]王利明：《侵权责任法研究》(上)，第282、283页。

如前文所述，舆论监督的对象是公共事务。【中文关键词】 舆论监督权。第三，关于判决书检索的时段选择，本文主要的考虑是，接续并深化既有的研究成果。(三)舆论监督权的规范路径 基于此，可以探讨作为宪法权利的舆论监督权可借由怎样的路径，进入到名誉权侵权责任构成要件的分析框架之中。

[25]这一类的研究成果目前已有一些，如邢斌文博士、余军教授、冯健鹏副教授等学者对宪法被援引的各种情形作了初步统计、分类与分析。或者，对特定的规范适用作一般化地提升，赋予其准规范或准法源地位，[64]如指导性案例。

当该赛事因涉嫌赌博而被举办地的公安部门调查、并最终被叫停后，有媒体(《新闻晨报》)发表了题为《用慈善为赌博张目是丧尽天良》一文，言辞猛烈地抨击汪峰为这一涉赌活动站台的行为，并指其所作所为是丧尽天良。根据现行的民事裁判文书制作的规定，宪法不会被用作直接的判决依据。

对于侮辱言辞的问题，法庭认为，相关评论文章通篇看来……不乏对原告个人形象及人格的贬损，因此构成侮辱。直观上，仅就个案之间作比较，《北京青年》杂志应该获得不亚于汪案的法律保护才对。但张新宝教授认为本条体现了四要件说。[45]根据笔者观察，法院一般将批评文章称为评论文章，并建构出一套以公正评论概念为中心的审查框架，而是否存在侮辱就是该框架中的审查要点之一、也是难点之一。也可参见税兵：《宪法规范何以进入民事裁判：1995-2015》，《华东政法大学学报》2018年第1期。在司法实践中，事实与意见的区分已经很普遍，[44]有人认为区分事实陈述与意见表达是厘清言论自由法律边界上的重要里程碑。

在公开的基础上，舆论监督可以进一步发起、参与、引领公共评价，这是一种自然延伸，是形成公共道德的必要环节。经庭审查明，汪峰受邀参与的比赛经警方调查而因涉嫌赌博被叫停确有其事，因此该事实本身并非虚构。

也就是说，将宪法上的规范要素纳入考量范围，从而获得一种针对名誉权与舆论监督权两相冲突之特点的更为专门化的、也是宪法化了的侵权责任分析框架。[29]另有2015年河南省卢氏县人民法院下判的蔡攀峰与常明军等名誉权案，但该案中，法庭所援引的宪法权利为第41条赋予公民个人的一般性的控告权或检举权，与舆论监督权不同。

武汉430072〕 [1]王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，北京大学出版社，2016年，第129页。但根据法律位阶的一般认识，此处称其为司法解释偏离了人大立法较为合适。

[39]就名誉权纠纷而言，最高人民法院的《解答》以非常明确的语句规定了行为违法这一要件，并且，更具体列明了诸如新闻报道严重失实这样的具体的违法行为之类型。所以，一方面，应该辨识出，特定宪法权利是否包含有要求国家予以积极保护的权能[67]——并非每一项宪法权利都如言论自由一样，会在公共生活中遭遇来自私主体的显著的压制，那种从宪法的优位性可以导出宪法基本权利规范可以‘无障碍地适用于任何法律领域的裁判逻辑是危险的。在蜂飞案中，一审法院与二审法院均明确援用了宪法规范。汪峰虽然也是职业歌手，但汪峰案中评论文章主要是针对特定事件中汪峰个人的与其专业活动无关的言行(参与涉赌活动、以及在媒体前为自己辩解等)的点评，而非对汪个人形象的总体点评，这种出发点为就事论事的评论显然不能采用过分夸大、出位的语言，否则就有偏离或滥用事实基础之嫌。

可以说，公开本身就是值得追求的一项独立价值。很显然，宪法路径主要存在于违法性和过错两方面。

具体就舆论监督而言，其不可避免会出现内容不准确、言辞激烈等情况，并且从整体上看，越是开放、繁荣、活跃的公共舆论场，越会出现这种瑕疵，而追求绝对纯净的舆论环境只会扼杀舆论场的活力。相应地，非专业机构或个人，所负担的注意义务应稍低一点，但考虑到自媒体时代个人言论的传播力明显超出过往年代，因此至少应负担与处理自己事务同一之注意义务。

在这样一个立法者、司法者与学者的三方互动结构中，司法实践对于宪法规范的建构是不可或缺的，有时甚至是首当其冲的。[21]检索工作截止日期为2018年5月22日，本文最终定稿日期为2018年12月15日。

余军教授率领的课题组覆盖到了2002年的一宗名誉权案件、2015年的一宗名誉权案件、以及已经被笔者注意到的蜂飞文化系列案中的一宗案件(2016年审结)。就评论文字而言，《解答》第8条的规定是，有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权，这不同于第7条所规定的按照侵害他人名誉权处理，因此，此处应该理解为，一旦客观上认定存在侮辱，就推定其存在过错。在民事法律关系中，宪法权利的引入，并非调整公民与国家之间的平衡，而是以作为第三方的国家来调适平等主体之间的利益、责任之分配。[55]这一条理由在胡觉照与广东省文化艺术信息中心名誉权纠纷案的二审判决中有提及，(2014)穗中法民一终字第2209号。

[23]分别是汪峰诉北京新浪互联信息服务有限公司等名誉权案，(2015)朝民初字第21871号。[56]一般认为，国内司法实践中最早提出公众人物概念是在范志毅案，(2002)静民一(民)初字第1776号。

[66]这也是文本所秉持的方法论基础。(二)张靓颖诉《北京青年》案 朝阳区法院于2016年年底审结的张靓颖与《北京青年》杂志社等名誉权纠纷案[57](以下简称张靓颖诉《北京青年》案或张靓颖案)，与汪峰案一样，是涉及公众人物名誉权的案件，其中公正评论之审查仍然扮演了重要角色。

曾经在德国风靡一时的第三人效力之理论，最终在理论界与宪法实务上都未能接纳为主流，可见宪法规范并不能自顾自地重新定义既有的民法体系。[26]有学者早已注意到这一现象，并指其主要原因在于朝阳区内有众多报社、出版社、杂志社等媒体机构。